Ik sta borg voor mijn BV. Hoe zit dat fiscaal?

Als u als DGA voor uw BV bij de bank geld wilt lenen, is de kans groter dat dit lukt als u zelf als privépersoon hiervoor borg staat. Wat zijn de fiscale gevolgen van diverse situaties bij zo’n borgstelling?

De borgstelling en de borgstellingsvergoeding

De borgstellingsvergoeding. Als u als DGA in privé bij de bank borg staat voor de schulden van uw BV, zal de BV hiervoor aan u een borgstellingsvergoeding dienen te betalen. Deze borgstellingsvergoeding varieert over het algemeen tussen de 1% en 5% van het bedrag van de borgstelling. Het percentage hangt mede af van de aanwezige dekking.

De formele kant van de borgstellingsvergoeding. Om eventueel gedoe in de toekomst te voorkomen, is het belangrijk om notulen op te stellen. Daarin neemt u het directiebesluit met redenen tot het aangaan van de borgstelling op. Leg het besluit ook vast in een schriftelijke borgstellingsovereenkomst.

De fiscale kant van de borgstellingsvergoeding. De ontvangen borgstellingsvergoeding wordt bij u als DGA in Box 1 progressief belast als vergoeding voor ter beschikking gesteld vermogen. De vergoeding is aftrekbaar voor de BV. Als u in gemeenschap van goederen bent gehuwd, is 50% van de borgstellingsvergoeding bij u belast en de andere 50% bij uw fiscale partner.

De borg wordt aangesproken

U gaat er niet van uit, maar toch … U gaat er bij het aangaan van de borgstelling vanzelfsprekend niet vanuit dat u ooit door de bank hierop wordt aangesproken. Maar, mocht op enig moment de BV waaraan de bank geld heeft geleend failliet gaan, bestaat er een grote kans dat de bank toch bij u zal aankloppen.

De gevolgen. Op dat moment zult u de schuld bij de bank moeten inlossen ter grootte van het bedrag van uw borgstelling. Vervolgens krijgt u een tegenvordering (zogenaamde regresvordering) op de (failliete) BV; ú heeft namelijk geld betaald voor de BV.

Is de terugbetaling aftrekbaar? Het is niet waarschijnlijk dat u uw geld zult terugkrijgen. De vraag is nu of u de betaling aan de bank als verlies kunt nemen in Box 1. Zodoende zou u toch nog een deel kunnen terugontvangen in de vorm van belastinggeld. Veel adviseurs dachten vroeger dat het betalen van een borgstellingsvergoeding een vereiste was om het verlies in aftrek te kunnen nemen. Op basis van diverse uitspraken van rechterlijke instanties is het betalen ervan echter geen eis noch een garantie meer voor de afwaardering.

Wat vindt de Belastingdienst?

De Belastingdienst stelt zich in het algemeen op het standpunt dat het verlies niet aftrekbaar is omdat er sprake is van een onzakelijke lening/borgstelling in de vorm van:

1. Een bodemloze putborgstelling. Dat wil zeggen dat toen u de borgstelling verstrekte al zeker was dat u daar in de toekomst op zou worden aangesproken.
2. En een onzakelijk debiteurenrisico. Dat wil zeggen dat er geen derde te vinden is die bereid zou zijn deze borgstelling onder dezelfde voorwaarden en condities te verstrekken.

Het geleden verlies door de borgstelling is dan alleen nog aftrekbaar als verlies in Box 2 bij liquidatie van de BV of verkoop van de aandelen.

En wat vonden en vinden de rechters?

• Hoge Raad 2012. Er werd bepaald dat al een voorziening mag worden gevormd, c.q. een verlies mag worden genomen als er een reële kans is dat de borg zal worden aangesproken. Dus niet pas bij de feitelijke betaling of de regresvordering.
• Hof Arnhem Leeuwarden 2014. Het Hof stemde in met het nemen van een verlies, terwijl er noch sprake was van een borgtochtovereenkomst noch van een borgtochtvergoeding. Alle partijen waren het erover eens dat de borgstelling zakelijk was. De BV kon haar verplichtingen niet nakomen en de DGA werd door de bank aangesproken. De DGA betaalde € 160.000 en mocht dit bedrag ten laste van zijn Box 1 inkomen brengen.
• Hof Den Bosch 2015. Een DGA had voor een borgstelling een tweede hypotheek op de eigen woning opgenomen. De BV kon de verplichtingen niet nakomen en werd aangesproken. De borgstelling was in dit geval onzakelijk en het verlies dus niet aftrekbaar omdat een derde, onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden hiertoe niet bereid zou zijn geweest.
• Rechtbank 4 mei 2017. Nu bepaalde de Rechtbank weer dat een borgstelling niet aftrekbaar was omdat de borgstelling niet was vastgelegd, er geen borgstellingsvergoeding werd betaald en misschien wel het meest cruciale … dat de borg op onzakelijke gronden was verstrekt.
• Hoge Raad 20 oktober 2017. De Hoge Raad heeft de uitspraak van het Hof Arnhem Leeuwarden uit 2016 bevestigd. Daarin werd bepaald dat enerzijds het verlies aftrekbaar was en anderzijds de latere kwijtschelding onbelast. Wat speelde er hier precies?

Wat speelde er in de uitspraak van de Hoge Raad 20 oktober 2017?

• X heeft 40% van de aandelen in BV Y.
• De bank verstrekt een financiering aan BV Y en X stelt zich borg voor een bedrag van € 150.000.
• In 2010 gaat BV Y failliet en X neemt een verlies op van € 150.000 in zijn aangifte inkomstenbelasting.
• In 2011 staat de bank op de stoep en verzoekt X om een bedrag van € 150.000 te betalen. Omdat X dit bedrag niet kan betalen, gaat X in onderhandeling met de bank en uiteindelijk betaalt X € 30.000 tegen finale kwijting.

De belastinginspecteur wilde de aangifte 2010 van X dan ook corrigeren met € 120.000. X was het hier niet mee eens en vond het Hof en de Hoge Raad aan zijn zijde.

De in 2010 gevormde voorziening van € 150.000 (aftrekbaar verlies) werd in 2011 vervangen door een schuld aan de bank. Door het betalen van € 30.000 tegen finale kwijting is de post schuld aan de bank voor € 120.000 vrijgevallen waarop de kwijtscheldingwinst van toepassing is. Dat betekent dat hierover geen belasting hoeft te worden betaald, aldus de uitspraak.

BAA ADVIES. Als u borg staat voor een financiering aan uw BV zorg er dan voor dat aan de formele vereisten (borgstellingsovereenkomst, borgstellingsvergoeding, notulen) is voldaan. Voorkom dat de borgstelling als onzakelijk kan worden gekwalificeerd en anticipeer tijdig op de gebeurtenissen aangaande de borgstelling. Uw contactpersoon bij BAA kan u hierbij van dienst zijn.