De tijd dringt, schijnzelfstandig of echt zelfstandig?!

Volgens het Instituut voor Midden- en Kleinbedrijf (IMK) maakt ongeveer 70% van de ZZP’ers zich zorgen omdat ze vrezen geen opdrachten meer te krijgen. Veel werkgevers aarzelen om ZZP’ers in te zetten uit angst voor een boete. Wat te doen?

De situatie van 2016 tot en met 2024

Tot 1 mei 2016. Tot 1 mei 2016 werd met de Verklaring Arbeidsrelatie (VAR) door de Belastingdienst vooraf beoordeeld of er sprake was van winst uit onderneming of loondienstverband.

Vanaf 1 mei 2016. Per 1 mei 2016 werd door de Wet DBA de VAR afgeschaft. De Belastingdienst heeft echter sinds 2016 geen boetes of naheffingen opgelegd aan opdrachtgevers of zzp’ers die mogelijk niet voldoen aan de regels van de Wet.

De situatie vanaf 2025

In een brief aan de Tweede Kamer werd in juni 2022 door de staatssecretaris aangekondigd dat per 1 januari 2025 opnieuw controles zouden plaats gaan vinden en boetes zouden worden uitgedeeld bij schijnzelfstandigheid. Ook worden er vanaf 2025 geen nieuwe modelovereenkomsten meer afgesloten maar lopende modelovereenkomsten mogen tot de einddatum van de goedkeuring blijven gehanteerd mits in de praktijk conform de overeenkomst wordt gewerkt.

Hoe vindt de controle plaats?

Medio november 2024 heeft de Belastingdienst de Toelichting Beoordeling arbeidsrelaties (beslis- en afwegingskader) gepubliceerd. Dit is enerzijds een handvat voor de ambtenaren die de controles moeten uitvoeren en anderzijds bevat het richtlijnen die opdrachtgevers en ZZP’ers kunnen gebruiken om hun eigen positie in kaart te brengen.

Als rode draad hierin staan de richtlijnen die de Hoge Raad heeft geformuleerd in het zogenaamde Deliveroo-arrest in maart 2024. Men zou het kunnen vergelijken met de weegschaal van Vrouwe Justitia en negen gewichtjes. Aan de hand van negen toetsingscriteria kan de weegschaal naar links (zzp) of naar rechts (arbeidsovereenkomst) uitslaan.

Negen richtlijnen Deliveroo

Richtlijn 1 – Aard en duur van de werkzaamheden. Heeft de opdrachtnemer een inspanningsverplichting (arbeidsovereenkomst) of resultaatverplichting (ZZP-overeenkomst)? Over het algemeen geldt: hoe langer de duur van de (arbeids-)relatie, hoe meer dat dit wijst op een arbeidsovereenkomst.

Richtlijn 2 – Manier waarop werkzaamheden en werktijden zijn bepaald. In hoeverre kan opdrachtnemer zelf werkwijze, werktijden en eventueel locatie van werkzaamheden bepalen? Hoe vrijer de opdrachtnemer is, hoe eerder er sprake is van een ZZP-overeenkomst;

Richtlijn 3 – Manier hoe werkzaamheden zijn ingebed in organisatie. In hoeverre zijn werkzaamheden en opdrachtnemer ingebed in de organisatie van de opdrachtgever? Is de verhouding tussen opdrachtnemer en opdrachtgever vergelijkbaar als relatie werkgever/werknemer. Dit kan bijvoorbeeld blijken uit gebruik van voorzieningen van opdrachtgever en aanwezigheid van de ZZP’er bij personeelsactiviteiten.

Richtlijn 4 – Verplichting tot persoonlijke uitvoering. Bestaat er een verplichting om het werk persoonlijk uit te voeren? Als de opdrachtnemer het werk persoonlijk uitvoert en zich niet zonder toestemming van de opdrachtgever mag laten vervangen, wijst dit eerder op een arbeidsovereenkomst.

Richtlijn 5 – Manier waarop de afspraken tot stand zijn gekomen. Als de ZZP’er de overeenkomst heeft opgesteld en er veel onderhandelingsruimte voor de ZZP’er was, wijst dit meer op een ZZP-overeenkomst.

Richtlijn 6 Manier waarop beloning is bepaald en hoe deze wordt uitbetaald. Een ZZP’er bepaalt zijn eigen tarieven. Als de opdrachtnemer zelf de facturen opstelt en stuurt en zelf de debiteurenbewaking in de gaten houdt, wijst dit op werken binnen een ZZP-overeenkomst.

Richtlijn 7 – De hoogte van de beloning. Hoe hoger de beloning van de opdrachtnemer ten opzichte van de beloning van vergelijkbaar personeel in loondienst, hoe meer dat dit wijst op werken als ZZP’er.

Richtlijn 8 – Mate van commercieel risico voor de opdracht door de opdrachtnemer. Hierbij is onder meer de risicoverdeling tussen opdrachtnemer en opdrachtgever bij schadeclaims van belang. En ook de mate waarin de opdrachtnemer verantwoordelijk is voor de geleverde kwaliteit. Niet goed, dan oplossen voor eigen rekening door de opdrachtnemer wijst op werken als ZZP’er.

Richtlijn 9 – Mate waarin de opdrachtnemer zich als ondernemer gedraagt. Vooral bij soortgelijke opdrachten. Naamsbekendheid, reclame, werven nieuwe opdrachten, aantal opdrachten van andere opdrachtgevers, duur van de opdrachten, bedrijfskleding met logo van ZZP’er, eigen gereedschap, bus met bedrijfsnaam, enz. wijst allemaal op werken als ZZP’er.

Hulpmiddelen

Om de opdrachtgevers/werkgevers enerzijds en opdrachtnemers/werknemers anderzijds een soort helpende hand te bieden heeft de overheid de afgelopen maanden een aantal hulpmiddelen ter beschikking gesteld:

• Web-module Beoordeling Arbeidsrelatie. Hierin zijn de gezichtspunten uit het Deliveroo-arrest opgenomen.
• Hulpmiddel Ben ik ondernemer voor de inkomstenbelasting? Tool van de Belastingdienst voor de ZZP’er, freelancer en mkb’er om te checken of men ondernemer is voor de inkomstenbelasting.
• Praktijkvoorbeelden wel/geen loondienst.

De fiscale gevolgen kunnen aanzienlijk zijn

De Belastingdienst is dus voornemens om vanaf 1 januari 2025 te controleren op zogenaamde schijnzelfstandigheid. Als wordt vastgesteld dat de relatie tussen opdrachtnemer en opdrachtgever eigenlijk een relatie is tussen werkgever en werknemer, dan zijn de fiscale consequenties aanzienlijk. Er kunnen nota bene ook civielrechtelijke gevolgen zijn …

Fiscale gevolgen voor opdrachtgever/werkgever

• Naheffing van loonbelasting. Deze zijn mogelijk te verhalen op de opdrachtnemer als in de overeenkomst van opdracht is geregeld dat de opdrachtnemer, de opdrachtgever vrijwaart voor belastingclaims en boetes.
• Naheffing van premies sociale verzekeringswetten. Deze kunnen niet worden verhaald.
• Vergrijpboetes (voor het jaar 2025 in principe niet).
• Terugbetaling van ten onrechte in aftrek gebrachte btw op de facturen van de schijnzelfstandige. Dit kan eventueel ook worden verhaald op de schijnzelfstandige.

Fiscale gevolgen voor de opdrachtnemer/werknemer

• Gemis van zelfstandigenaftrek en eventueel startersaftrek als er geen sprake is van andere ZZP werkzaamheden.
• Geen MKB-winstvrijstelling als er geen sprake is van andere ZZP werkzaamheden.
• Het inkomen (omzet onderneming) inclusief premies sociale verzekeringen wordt gezien als loon waarover inkomstenbelasting is verschuldigd.
• (Bedrijfs-)kosten zijn niet aftrekbaar als er geen sprake is van andere ZZP werkzaamheden.
• Ten onrechte afgedragen btw over de omzet die als schijnzelfstandig wordt gekwalificeerd, kan worden teruggevorderd bij de belastingdienst en worden verrekend met opdrachtgever;
• In aftrek gebrachte btw over bedrijfskosten, betrekking hebbende op de opdracht die als schijnzelfstandig kwalificeert, moet worden terugbetaald.
• Vergrijpboetes (voor het jaar 2025 in principe niet).

Alhoewel er voor de omzetbelasting een eigen ondernemersbeoordeling geldt, lijkt het erop dat het standpunt voor de inkomensheffing toch een belangrijke rol zal spelen of er voor de omzetbelasting wel of niet sprake is van ZZP’er.

Wat vanaf 2025 te doen?

Gezien de aanzienlijke fiscale gevolgen is het voor opdrachtgevers en opdrachtnemers zaak om zo snel mogelijk om tafel te gaan zitten en te beoordelen of hun relatie de toets der kritiek kan weerstaan en welke maatregelen hiervoor eventueel moeten worden genomen.

Maatregelen kunnen bijvoorbeeld zijn:

• het opstellen van een procedure bij het inhuren van een ZZP’er;
• een mandagen-registerregistratie;
• het checken van de bestaande overeenkomsten van opdracht;
• bestaande overeenkomsten eventueel in lijn brengen met de bestaande modelovereenkomsten van de Belastingdienst. Vervolgens dient dan wel gewerkt te worden conform hetgeen in deze overeenkomst is opgenomen.

Zijn al deze opties niet mogelijk, overweeg dan om de schijnzelfstandige onder te brengen bij een uitzendbureau, een payroll-organisatie of een bemiddelings- of detacheringsbureau of om de schijnzelfstandige zelf in loondienst te nemen.

BAA ADVIES. Alhoewel de verwachting is dat de controle zich in eerste instantie zal richten op grote organisaties met vele ZZP’ers en dat de controle niet met terugwerkende kracht plaatsvindt, is het toch verstandig om de bestaande relaties te beoordelen aan de meetlat van het Deliveroo-arrest en zo nodig actie te ondernemen.