De DGA-taks – deel 5: een moment van bezinning en bezwaar

Het waren slechts enkele zinnetjes in het Belastingplan 2019, maar de impact ervan wordt langzaam maar zeker duidelijk. Tijd om bezwaar te maken tegen de excessieve belastingheffing over de meer dan toegestane schuld aan de BV?

Een korte terugblik

We hebben er al vaker over geschreven en u op de hoogte gebracht van de ontwikkelingen op het gebied van de Wet excessief lenen: de DGA-taks.

• DGA taks -deel 1: 2018 aankondiging in Miljoenennota.
• DGA-taks – deel 2: 2019 de contouren van de plannen worden zichtbaar.
• DGA-taks – deel 3: 2022 wetsvoorstel wordt wet.
• DGA-taks – deel 4: 2023 tijd om maatregelen te nemen.

Vanaf het jaar 2023 bestaat er een sanctie tegen een te hoge schuld van de DGA en verbonden personen aan de BV waarbij sprake is van een aanmerkelijk belang (meer dan 5% aandelenbezit). Was er in eerste instantie sprake van een maximaal bedrag van € 500.000, later werd dit weer verhoogd naar € 700.000 op de peildatum 31-12-2023. Inmiddels is dat bedrag weer terug op het niveau van € 500.000.

Belastingaanslagen en redenen om bezwaar te maken

Inmiddels zijn aanslagen over het jaar 2023 opgelegd. Daarin wordt, net als bij box 3, uitgegaan van een fictief voordeel en we weten uit het verleden (Kerstarrest 2021 en de juni 2024 arresten) wat de rechters vinden van wetgeving die is gebaseerd op een fictieve heffing. Het zou dus zo maar eens kunnen zijn dat de rechterlijke macht ook van mening is dat de DGA taks in strijd is met de wet EVRM (Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens). Daarnaast zou ook het ontbreken van overgangsrecht een probleem voor de wetgever kunnen worden.

Diverse koepelorganisaties geven de navolgende redenen voor het maken van bezwaar.

1. De wet excessief lenen wordt gezien als een strafheffing waardoor het belasten van leningen voor 1 januari 2023 in strijd is met het verbod op terugwerkende kracht.
2. Er is geen overgangsrecht.
3. De fictieve heffing houdt geen rekening met het zogenaamde draagkrachtbeginsel. Er wordt vanuit gegaan dat een hoge schuld aan de BV op extra inkomen wijst, er wordt in 2023 en latere jaren een fictieve dividenduitkering verondersteld zonder dat dit inkomen in dat jaar daadwerkelijk uit de BV is gehaald en dat alles om de draagkracht te vergroten. Het geld is namelijk door de DGA geleend van de BV en zal een keer moeten worden terugbetaald en er moet rente over de lening worden betaald.
4. De schuld aan de BV verandert niet door de fictieve heffing en kan bij de BV in uitzonderlijke gevallen leiden tot een dubbele belastingheffing omdat er sprake is van een carry back termijn van 1 jaar en een carry forward termijn van maximaal 6 jaar. Met name dit wordt in de praktijk als zeer onrechtvaardig ervaren.

Wel of niet bezwaar aantekenen?

Ondanks dat de kans van slagen minder dan 50% wordt geacht, adviseren we tóch om als u wordt geconfronteerd met de fictieve heffing in box 2, binnen 6 weken na dagtekening van de definitieve aanslag bezwaar hiertegen aan te tekenen. Beter met een kleine kans op succes een bezwaarschrift indienen, dan de boot missen. De verwachting is dat de Belastingdienst het bezwaar zal gaan afwijzen, waarna de belastingplichtigen in beroep kunnen gaan bij de Rechtbank, vervolgens in hoger beroep kunnen gaan bij het Gerechtshof en vervolgens in cassatie kunnen gaan bij de Hoge Raad. Met een bezwaarschrift worden uw rechten voorbehouden.

Mocht het aantal procedures heel veel worden, dan kan de wetgever besluiten om deze bezwaren aan te gaan merken als een massaal bezwaarprocedure. De uitkomsten hiervan zijn op dit moment niet in te schatten. Bovendien kan de Hoge Raad de wetgever altijd de kans bieden om de bestaande wet aan te passen, zodat deze wel de toets der kritiek kan weerstaan.

Voorbeelden box 2 fictieve heffing

Voorbeeld 1
DGA heeft eind 2023 een schuld aan zijn BV van € 800.000. In 2024 lost DGA met een storting vanuit privévermogen een bedrag van € 200.000 af. De restschuld is eind 2024 dus nog € 600.000.

Eind 2023 is er sprake van een fictief dividend van € 800.000- € 700.000 = € 100.000. In 2024 wordt de drempel hierdoor € 500.000 + € 100.000 (fictief 2023) = € 600.000.

De schuld wordt door de dividenduitkering verlaagd naar € 600.000, zodat er eind 2024 geen sprake meer is van een fictief dividend. Schuld en drempel exact gelijk.

De aflossing van de schuld wordt gezien als een fictief negatief voordeel dat kan worden verrekend met het positief fictief voordeel uit het jaar 2023 (carry back 1 jaar).

Voorbeeld 2
DGA heeft eind 2023 een schuld aan zijn BV van € 750.000. In 2024 lost DGA met een dividenduitkering van € 200.000 een deel van de schuld af. De restschuld is dus eind 2024 nog € 550.000.

Eind 2023 is er sprake van een fictief dividend van € 750.000- € 700.000 = € 50.000. In 2024 wordt de drempel hierdoor € 500.000 + € 50.000 (fictief 2023) = € 550.000.

De schuld wordt door de dividenduitkering verlaagd naar € 550.000, zodat er eind 2024 geen sprake meer is van een fictief dividend. Schuld en drempel exact gelijk.

Het negatief fiscaal voordeel als gevolg van de aflossing, wordt verrekend met het positieve voordeel van het dividend, tot maximaal het bedrag van het positief fictief voordeel, waardoor er per saldo over het dividend in 2024 ter grootte van een bedrag van € 50.000 geen belasting hoeft te worden betaald. Het negatief fiscaal voordeel (aflossing 200K) kan niet worden verrekend met het fictief dividend uit 2023 omdat verrekening in het kalenderjaar eerst aan de orde is.

Hierdoor kan het soms aantrekkelijker zijn een aflossing te doen door een storting vanuit privé dan een dividenduitkering.

Voorbeeld 3
DGA heeft eind 2023 een schuld van € 800.000, eind 2024 een schuld van € 800.000 en eind 2025 van € 800.000 aan zijn BV. In 2026 lost DGA met een storting uit privévermogen € 200.000 af. De restschuld aan de BV is dus eind 2026 nog € 600.000.

Eind 2023 is er sprake van een fictief dividend van € 800.000- € 700.000 = € 100.000. In 2024 wordt de drempel hierdoor € 500.000 + € 100.000 (fictief 2023) = € 600.000.

Eind 2024 is er sprake van een fictief dividend van € 800.000 – € 600.000 = € 200.000. In 2025 wordt de drempel hierdoor € 500.000 + € 100.000 + € 200.000 = € 800.000.

Eind 2025 is de schuld en drempel exact gelijk, dus is er geen sprake van een fictief dividend.

De aflossing in 2026 wordt gezien als een negatief fiscaal voordeel. Dit kan echter niet worden verrekend met een positief voordeel in 2026; er is geen dividenduitkering. Een verrekening met het jaar 2025 is ook niet mogelijk, want toen was er ook geen echt of fictief positief voordeel. Het enige dat resteert is nu nog een verrekening met een mogelijk positief fiscaal echt of fictief voordeel in de komende zes jaar.

Mocht het echter de komende 6 jaar niet mogelijk zijn om dividend uit te keren, dan vindt de verrekening pas plaats bij het einde van het kalenderjaar waarin het aanmerkelijk belang is geëindigd (verkoop of liquidatie van de BV). Als het einde van het aanmerkelijk belang echter niet leidt tot een positief box 2-inkomen, dan is verrekening niet mogelijk en is er sprake van een dubbele heffing. Over het bedrag is ooit belasting betaald en deze kan nu niet meer worden verrekend.

BAA ADVIES. Heeft u een definitieve aanslag ontvangen met een fictieve box 2-heffing? Teken hier dan tijdig bezwaar tegen aan. Wij realiseren ons dat het een moeilijke materie is en zijn graag bereid u verder uitleg te geven, te adviseren en desgewenst voor u bezwaar aan te tekenen.